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网络交易不得“变相强迫”个人信息采集
访北京大成律师事务所合伙人肖飒
  3月15日,由国家市场监督管理总局制定出台的《网络交易监督管理办法》(以下简称《办法》)正式发布。《办法》制定了一系列规范交易行为、压实平台主体责任、保障消费者权益的具体规则。业内人士认为,在数字经济时代,《办法》针对网络交易中出现的问题进行了细化与完善。《办法》将给网络交易市场带来什么影响?今后在从事网络经营活动中有哪些可为与不可为,需要注意什么问题?《金融时报》记者采访了北京大成律师事务所合伙人肖飒。
  《金融时报》记者:《办法》明确的监管对象或网络交易行为有什么特点?
  肖飒:其一,以往立法机关一般重点关注被监管对象的行为监管和主体监管,本次《办法》第二条直接言明,将监管部门自身的监管活动纳入法规中。其二,《办法》对管理范围进行了适当扩张,对境内互联网交易进行全面管理,并且适当扩张到互联网交易的上下游产业链。为防止市场主体打擦边球,特意强调“网络社交”“网络直播”等信息网络活动中销售商品或提供服务的经营活动,适用本《办法》。从当前直播行业的现实情况看,其需要规制的不仅是直播当时的行为,还包括供应链上下游的一系列运作,往往后者才是藏污纳垢的风险点。
  《金融时报》记者:网络交易中不乏一些创新的业务模式,今后将面临哪些行为边界?
  肖飒:经营者创新展业、获取更多市场机会,往往是在看似没有边界的蓝海中找到可以触及的最远极限。《办法》实施后,未来的行为边界大致可从三个方面探寻。
  一是从《办法》规定的基本原则上看,遵循自愿、平等、公平、诚信原则,这是商事法律中最经典的原则描述,网络交易本身虽然是平等主体之间的商事行为,但网络平台与消费者的实力悬殊,有巨大的信息差,今后应该更倾向于保护消费者合法权益。
  二是守法,遵从商业道德、公序良俗,公平竞争,承担社会责任。合规不是一句空话,现代企业的合规已经做到微观技术层面,企业创新不仅要在法律法规范围之内,还要在道德、习惯和社会责任容忍范围之内,两者应兼而有之。
  三是坚持鼓励创新、包容审慎、严守底线、线上线下一体化,这个顺序不是随意排列,这说明立规者的价值排序,也是法院判决时应当遵循的解释顺序,未来的行政诉讼案就会考察各级监管部门是否鼓励创新,是否包容审慎,还会考察对待线上和线下是否一碗水端平。
  《金融时报》记者:在收集、使用消费者个人信息方面需要注意什么?
  肖飒:对于公民个人信息,《办法》给出了“网络交易”领域的新细节,在实践中,凡是有网络交易的公司都必须符合《办法》第十三条规定。如明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经消费者同意;不得采用一次概况授权、默认授权,强迫或者变相强迫消费者同意收集、使用与经营活动无关的信息。这里的“变相强迫”在未来的司法实践和行政执法中,可能会被大量使用,这就意味着对于网络交易经营者而言,获得公民个人信息的途径将从掠夺式攫取进入合规采集阶段。还有一项至关重要的规定,那就是经营者获取个人信息后,不得向关联方在内的任何第三方提供。这就打破了一个集团公司内部数据流倒来倒去,一波客户信息被好几个“兄弟公司”分享的局面,建议各公司根据《办法》,迅速调整商业模式和业务流程,减少遭受行政处罚的概率。
  《金融时报》记者:《办法》中还有哪些事项需关注?
  肖飒:《办法》针对网络交易生态中损害其他经营者或者消费者合法权益的不正当竞争行为,进行了补强规定。如“不得实施混淆行为,引人误解认为是他人商品、服务或者与他人存在特定联系”,那些挂着羊头卖狗肉的网站,尤其是面向三四线城市的拼单App中经常有仿造名牌,确属违法。同时,不得损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。
  针对所谓的“霸王条款”问题,格式合同须修订,在给用户定制网站和应用所使用的格式条款时,务必注意《办法》第二十一条规定的六个方面问题,以显著方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的内容。
  直播企业或有直播销售渠道的企业务必注意:网络直播服务提供者对网络交易活动的直播视频保存时间自直播结束之日起不少于3年。也就是说,在出现与消费者之间的纠纷时,倘若直播服务提供者不能提供3年之内的视频,则面临败诉风险,这个举证责任直接给到了直播服务提供者一方,减轻了消费者举证的负累。
  网络交易经营者还须高度关注自身经营中需承担的法律责任。市场监督管理部门对于网络交易违法行为的技术检测记录资料,可以作为实施行政处罚或者采取行政措施的电子数据证据。同时,这些行政检查中得到的电子数据证据同样可以在企业、个人涉嫌犯罪时当作“呈堂证供”。至于行政处罚的金额问题,《办法》基本控制在5000元至3万元之间,这不是简单的罚款问题,行政违法紧接着就是判断是否构成犯罪,而且执法中收集的证据可能直接交给公安机关,行政机关也能将执法中发现的刑事线索进行移交。以个人信息侵犯事件为例,行政处罚之后并不代表着事件完结,不同部门对法有不同的理解,下一步也许就是集体诉讼甚至报案,这是牵一发而动全身的风险点。
责任编辑:杨喜亭