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公司法应当赋予公众公司重要地位

  我国在法律体系上属于大陆法系国家,公司法自然也沿用了大陆法系国家的立法实践,当中并没有公众公司的概念。随着上市公司在我国经济发展、社会生活的作用和地位越来越重要,我国公司法在修改过程中增加了“上市公司”一节,对上市公司的内容作了简单的规定,但在公司法的公司类型上仍将其归于股份有限公司。随着我国经济的不断发展、公司运行的日益丰富、资本市场实践的进一步深入,我国公司法的这一划分方法不能完全反映不同类型公司之间的公众性差异,建议借鉴境外公司法的立法经验和我国公司发展的实践,引入公众公司的概念并就公众公司的相关内容进行规定。

  公众公司的概念和特征

  纵观世界主要国家和地区公司法和证券法等法律制度,无论是英美法系还是大陆法系的国家和地区,对公众公司的界定并不统一,并没有一个概念十分清晰的公众公司定义。公众公司概念的内涵在于它的“公众性”,一般具有如下特点:

  (一)公众公司具有股份性。公众公司是股份有限公司。股份有限公司特点在于:一是股东较为广泛。股份有限公司通过发起设立或者募集设立可以较广泛的发行股票筹集资本。二是出资具有股份性。股份有限公司的全部资本划分为金额相等的股份,股份是构成公司资本的最小单位。三是股东责任有限性。股份有限公司的股东对公司债务仅就其认购的股份为限承担责任,公司的债权人不得直接向公司股东提出清偿债务的要求。四是股份有较好的流动性。一般情况下,股份有限公司募集股份较有限责任公司更为公开。同时,为提高股份的融资能力和吸引投资者,股份具有较好的流通性。五是公司公开程度较高。股份有限公司在发行股份和经营过程中,与有限责任公司相比更加开放。

  股份有限公司的上述特征契合了公众公司的相关要素和基本要求。公众公司的股份性特征使股份公司成为公众公司的前提和基础,排除了有限责任公司及其他类型的公司作为公众公司的可能性。

  (二)公众公司具有公众性。“公众性”是公众公司的重要标志。一般而言,各国将公开发行或者公开交易的公司视为公众公司,将非公开发行或者非公开交易的公司视为非公众公司。对公众公司审核较为严格,监管较为严厉,公开发行、公开交易需要公权力介入,且介入程度较深。对非公众公司审核较为宽容,监管较为宽松,公权力介入的力度较轻。

  对公众公司之所以需要国家公权力介入,进行严格的审核,是由其特点所决定的。与非公众公司相比较,公开发行、公开交易的公众公司特点是明显的。其一,公开发行、公开交易股票,涉众性强;其二,公开发行股票、公开交易,经济利益巨大;其三,公开发行、公开交易股票博弈程度高。因此,国家公权力需要介入,对发行人情况进行审核,对交易市场的参与者进行严格监管。只有这样,才能保证投融资双方的公平公正,重大经济活动有序进行。

  (三)公众公司具有公开性。公开性是公众公司的又一个基本特征,主要表现在以下几个方面。第一,公众公司的股份发行一般是公开的。这种发行的对象是不特定的社会公众和一定数量的投资者。第二,公众公司的股份一般是公开交易的。即公众公司的股份在发行完成后,一般要进入到证券交易场所上市或者挂牌交易。股份有限公司因股票的公开交易具有了公众公司的属性。第三,公众公司的公司治理是公开的。公众公司的公司治理公开主要表现为程序公开和内容公开。公司的“三会一层”即股东大会、董事会、监事会及管理层所举行的会议,一般有法定的程序,特别是公司股东大会应对外进行公告,并在会前的一段时间内通知股东。除了不易公开的商业机密,股东大会等公司治理中的议案均应告知。第四,公众公司的信息是公开的。公众公司的“涉众性”要求公众公司必须进行信息披露,使公司的广大股东、投资者能够及时掌握公司的情况。

  (四)公众公司具有严管性。对公众公司的监管是较为严格的。在法律规定上,对公众公司的规定内容较多,大多数是对公众公司的约束,是对公众公司的大股东、控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等的严加管理,其目的就是要防止公司或者上述人员利用自己的优势地位,滥用权利,为自己谋利,损害中小股东、中小投资者的合法权益;在监管执法上,各监管部门对公众公司的监管是全方位的。此外,国家设立的投资者保护机构还从股东的角度对公众公司实行自我监督;对公众公司的监督和对投资者的保护手段也很丰富。

  综上所述,公众公司是通过公开发行股票、公开交易股票或者股东人数规模达到公众性程度的股份公司。具体为上市公司、股票在全国性证券交易场所交易的公司(即挂牌公司)以及公众化股份公司。

  公司法应当引入公众公司

  (一)引入公众公司具有重要意义

  一是公司法上的意义。其主要体现在以下几方面:首先,在公司设立上,公众公司具有较为严格的设立程序和较为严格的审查制度。其次,在公司章程上,由于公司的公众性特征和股东人数众多,公众公司的章程在制定程序和内容上有特别规定。在公司股东大会、董事会及其他公司治理方面有更多的要求,包括对中小股东和异议股东保护的特殊安排。再次,在公司治理方面,对股东大会、董事会、监事会进行严格要求,对大股东、控股股东、实际控制人防止利益输送、关联交易、内部人控制和损害中小股东权益等方面均是法律规制和监管的重点。最后,在公司经营上,一般采取股东所有权和经营权分离模式。公司要寻找代理人经营公司,在公司经营的委托代理过程中,对职业经理人的规定和职业要求较高。防止经理人滥用权利,防止内部人控制公司。

  二是证券法上的意义。公众公司在证券法上主要体现为三种类型,即公开发行的公司、公开交易的公司和达到公众化程度的退市公司、摘牌公司。对于第三种类型的公司,由于其上市公司退市或者挂牌公司摘牌后,其公司的股东人数较多,达到了法律法规规定的公众公司的标准,仍然被视为公众公司,按照公众公司相关规定进行管理和监督。

  在证券法上,三种类型的公众公司尽管其标准和要求不尽相同,但作为证券法上的公众公司,受到证券法等法律法规和证券监管部门的监管都要比非公众公司严格,相关当事人所应承担的责任也要大得多。证券法更加注重公众公司的公司治理和信息披露,防止滥用股东权利、虚假陈述、内幕交易、操作市场、欺诈客户等违法违规行为的发生,更加强调对投资者尤其是中小投资者合法权益的保护。

  三是对投融资双方的意义。对融资者而言,公众公司意味着更广泛的融资对象、更大的融资规模、更合理的融资价格、更好的流动性。对投资者而言,公众公司意味着更严格的公司治理、更透明的信息披露、更有保障的公司质量、更好的交易效率、更充分的价格发现。

  (二)引入公众公司已有很好的实践经验

  从境外实践看,公众公司和非公众公司的划分正成为世界各国和地区公司组织形式的主流划分模式。公众公司和封闭公司的划分本就源于英美法系,在美国、英国等国家,均通过法律对公众公司概念予以细化界定,并匹配相应的信息披露和公司治理要求;在日本、我国台湾地区等深受大陆法系影响以及那些传统上并没有公众公司概念的国家或地区,也逐渐出现公众公司概念,如日本直接在公司法中规定了公众公司,我国台湾地区虽然没有直接规定公众公司,但界定了闭锁性股份有限公司,同时对其他具有涉众性的公司应当履行信息披露义务等进行了规定。

  从我国资本市场来看,历经数年实践,已经形成了由上市公司、非上市公众公司为主的公众公司群体以及一定规模股东的公众化股份公司,既有大量的涉及上市公司的法律法规、规章制度和证券交易所的业务规则,也形成了以《非上市公众公司监督管理办法》《非上市公众公司信息披露管理办法》为代表的非上市公众公司部门规章、规范性文件及交易场所自律规则等一系列证券监管规章制度。公众公司不但在法律上具有大量的实质性规定,在监管上也积累了大量的实践经验,公众公司的概念在公司法规定已经具备了较为充分的法律和实践基础。

  (三)引入公众公司有利于区别非公众公司

  公众公司与非公众公司具有很大的差异,这种差异需要我们在公司法制度和修改时采取不同的立法态度,规定不同法律程序、制定不同的法律内容,使公司法能够更加精准地规制不同形态的公司实践。公众公司与非公众公司的差异主要体现在四个方面:

  一是股东构成。现行公司法没有将股份有限公司和有限责任公司很好地加以区分,我国公司运作的实践面临着困难。而公众公司和非公众公司的划分,使公司的股东构成、股东人数的识别度十分明显。在股东结构上,公众公司的股东类型和范围较广。不但有公司发起人股东,还有大量的因公开发行、公开交易等参与公司的股东,公司股东人数众多且股份较为分散,广大中小股东难以参与公司的经营,也很难通过行使表决权等影响公司经营决策。而非公众公司股东数量较少,持股集中,多数股东具有通过行使表决权、提案权等直接参与公司经营决策的影响力。

  二是信息披露。现行公司法对有限责任公司和股份有限公司在信息披露上的规定差异不大。如果以公众公司和非公众公司为界限,信息披露的重要程度因公司的属性不同而有所不同,即使是同为股份有限公司,因公众性程度不同在信息披露的要求上也有较大区别。从公司的实际运作看,公开发行、公开交易或者公众化程度高的股份有限公司,则应当向社会公众披露定期报告并在发生重大事项时披露临时报告,公众公司的信息披露标准和要求大大高于非公众公司。

  三是公司治理。现行公司法对有限责任公司和股份有限公司公司治理几乎没有实质性区别,如以公司的公众性为基础,在公司治理的要求上就有较大的区别。公众公司更加需要强调中小股东在公司治理中的相关权利如何得到保护,强制性的规范更加突出,公司治理的规定更为细致,约束性更强。非公众公司在多数事项上遵循“公司自治”原则,并不进行强制性要求。

  四是交易方式。公众公司通过公开发行并在证券交易所上市,通过公开交易的方式进入证券交易场所交易,这种交易方式在交易规则下进行,公开、透明,交易连续、效率较高,比较公正。而非公众公司则采取一对一的股权转让模式。这种转让形式在公开性、规范性、效率、连续性、公信力、影响力、受监管的力度等方面都不如公众公司。

  (四)引入公众公司有利于对中小股东的保护

  由于公众公司的股东尤其是外部股东、中小股东众多,与非公众公司中小股东相比,持股比例低、维权能力弱的公众公司中小股东更难仅凭一己之力,通过参与公司治理或者提起诉讼等方式获得充分保护,需要法律对公众公司的投资者更大的保护力度、需要更多的行政力量介入。刚刚颁布的《中华人民共和国证券法》新设投资者保护专章,明确先行赔付、支持诉讼、集体诉讼等系列制度,就是要进一步加强对公众公司中小股东合法权益的保护。而非公众公司由于其私人属性和封闭性特点,股东之间相对比较了解、股东人数较少,股东对公司的熟悉程度较高,公司的人合性特点明显,在投资者保护方面并不需要公众公司那样有国家法律和行政部门的强力介入。

  公司法本身就是一部以股东保护包括对中小股东保护为重要追求的法律,引入公众公司概念,系统规定公众公司的内涵和外延,并匹配相应的监管要求和法律责任,将进一步加强对中小股东的保护。如果公司法能够在证券法规定基础上,从主体监管角度对公众公司的公司治理等做出规定,将有利于加强公众公司监管,与证券法共同形成保护中小股东的合力。

  (五)引入公众公司有利于法律的宣示作用

  一是突出了公众公司在公司法中的重要地位,凸显了立法者对中小股东保护的重视。公司法中突出公众公司的概念并没有削弱公司法作为公司组织法、程序法和管理法的地位,也没有妨碍公司的正常经营和公司治理,但却能集中表达了公司法保护股东尤其是中小股东合法权益的立法宗旨与核心价值。但在实践中,公司法中对大股东、控股股东、实际控制人的约束非常有限,监管和执法中对他们的威慑不足。在公众化程度较高的公司中,中小股东合法权益受到损害的情况更加突出。公司法的实施效果并不尽如人意。公司法对如何实现股东保护的机理思路尚未厘清是至为重要的原因之一,反映在公司法文本设计上的一个重要表现就是没有将公众公司与非公众公司加以区别对待,没有兼顾公众化公司的股东作为公司的主体兼具股东和投资者、证券交易者双重身份,而非公众公司的股东只是公司主体的特性,加以统筹考虑。公司法引入公众公司的概念和内容不仅有利于唤起公司本身对股东意识和中小股东的保护,也能宣示公司法的立法导向,引起各方对公众公司的关注和对中小股东保护的法律意识,对损害股东尤其是中小股东情况起到威慑作用。

  二是实现了立法层面法理逻辑与制度设计的一体化,有利于法律条文的具体落实与便捷应用。以公众公司和非公众公司为公司法制度设计的逻辑和一体化安排,能够更加清晰地表明公司法中公司形态差异性,并以此根据公众公司和非公众公司的各自特点进行差异化安排,使法律规定具有针对性,也便于实践中更有效地执行。我国现行公司法中的有限责任公司、股份有限公司、上市公司、国有独资公司、一人有限公司制度安排,尽管有其一定的合理性,但不足明显。如果立法逻辑和制度安排理念按照公众公司和非公众公司来划分,其差异化和各自特点则更加突出,由此在公司法上做出不同的规定和安排水到渠成。

  我国公司法中公众公司的具体运用

  公司法引入公众公司是我国现行公司法修改中应当考虑的重要议题,公司法引入公众公司需要做到“三个明确”。具体来说:

  (一)明确公众公司的入法逻辑

  从我国公司法立法原意看,现有的有限公司、股份公司的分类方式旨在凸显不同公司所体现的人合性和资合性。但目前实践中,公司外源性融资比例增多,公司人合性和资合性特征不再泾渭分明,采用公众性标准予以划分更能反映不同公司的特征。我国公司法对公司类型的划分很难将不同类型的公司基本特征十分清晰地加以区分,在实践中也的确难以做到。

  采取公众公司与非公众公司的公司形态划分比现行公司法按照有限责任公司和股份有限公司的划分更为科学。这种划分是以公司的公众性、公开性为基础的,公司通过公开发行、公开交易或者人数公众化,不但排除了有限责任公司和股份有限公司在人合性、资合性上的模糊和困难,更容易针对这一类公司所具有的共同性在法律上做出安排,充分保护社会股东和中小股东的合法权益。因此,采用公众性为依据划分公司类型,重新确定公司基本组织形式分类,有利于充分反映实践,凸显将人合性与资合性作为公司类型划分依据的公司法基本逻辑和科学性。

  (二)明确公众公司的共性监管要求

  公司法引入公众公司概念后,应当规定公众公司的共性监管制度及要求,主要有以下四点考虑:

  一是规范“三会一层”运作。要求公众公司设置符合公司治理机制要求的“三会一层”制度,明晰相关主体的职责、议事规则和议事内容。在公司法中对公司章程进行必要的规定,缩小公众公司的意思自治的空间,在程序上加以规范,在实体内容上更加严格。

  二是严格信息披露要求。进一步完善公众公司与公众股东、中小投资者的关系管理,建立公众公司与公众股东、中小投资者的联络沟通渠道。公众公司应当定期或不定期地展开投资者说明会,介绍公司的生产经营、公司治理等与公众股东、外部投资者关系重大的相关情况。

  三是规定特殊治理机制。为防止大股东、控股股东、实际控制人利用优势地位和控制权进行关联交易、对外担保等,进一步规定股东大会重大事项表决的关联方回避机制和中小股东单独计票要求,累积投票权、类别股等特别表决权机制以及为防止大股东、控股股东、实际控制人掌控、影响和干扰董事会,积极发挥独立董事等特别治理机制作用,进一步约束和规范大股东、控股股东、实际控制人行为。

  四是加强中小股东权益保护机制。进一步加强同证券法的协调,吸收新证券法已经规定的相关中小股东的保护机制,确认国家设立的投资者保护机构的地位和作用,确认先行赔付制度、诉讼代表人机制、委托公开征集权制度和纠纷调解制度、诉讼救济机制等相关制度。将这一制度由证券法适用于上市公司扩大到公众公司。与此相对应,非公众公司可回归人合性本质,尊重公司自治,赋予非公众公司股东充分的自主权。

  (三)明确公众公司的类型及差异化监管安排

  在非公众公司与公众公司这一分类方式的基础上,公众公司以股份公司为前提和基础,进一步明晰公众公司的不同类型,将公众公司分为上市公司、挂牌公司、非上市非挂牌公众公司即公众化股份公司并匹配不同的法律规定和监管安排:

  一是上市公司。即股票在证券交易所上市交易的公司。这类公司采取向不特定对象公开发行股票,并在发行完成后即时向证券交易所申请上市,公司上市后成为上市公司,其股票在证券交易所公开交易。此类公司股份分散,公众性最强,中小投资者保护需求最为突出,理应实施最为严格的监管,

  二是挂牌公司。即股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司即新三板公司。挂牌公司的公开交易使其公众性和公开性的特征非常明显,因而对挂牌公司要求也应严格,在信息披露和公司治理上应当进行严格的法律规定和监管。

  三是公众化股份公司。这类公司是既非上市公司、也非挂牌公司的股份公司。但因其股东人数具有较强的公众性成为公众公司。根据我国目前相关法律和主管部门的规定将股东人数超过200人,且不在公开的证券市场集中交易的股份公司确定为公众公司。这类公司应当服从公司法和证券法对公众公司的基本规定,接受证券监管机构的监管。

  三种类型的公众公司,在股份发行、股票交易的方式上不同,其公众性和公开化程度也不相同,上市公司的公众化程度最高,挂牌公司的公众化程度次之,公众化股份公司的公众性相对较低。因此,在立法和实践中,也不可能按照同样的标准加以规定和要求。而应根据三种类型的公众公司在法律规范和监管上进行差异化的规定和监管安排,以适应我国公众公司的法律和监管实践。

  (作者为全国中小企业股份转让系统有限责任公司党委书记、董事长)

责任编辑:袁浩